Adiantamento acelerado das opções de compra de ações 409a
Código Fiscal A Seção 409A regula o tratamento da compensação diferida não qualificada. Geralmente, prevê que os acordos de compensação diferidos que não atendam a certos requisitos relativos a eleições antecipadas quanto ao diferimento de renda e à forma e calendário das distribuições serão sujeitos a severas penalidades. A Seção 409A do Código não substitui as leis tributárias existentes, mas já produziu mudanças de longo alcance nas práticas de remuneração dos executivos.
Escopo.
409A geralmente se aplica a qualquer arranjo que resulte no diferimento de compensação para um prestador de serviços, a menos que seja abrangido por uma isenção. Isso inclui tanto diferimentos eletivos (como salários ou adiantamentos de bônus) e diferimentos não eletivos por parte de um empregador.
Fornecedores de serviços cobertos.
Empregados e diretores são prestadores de serviços. Os contratados independentes são prestadores de serviços, a menos que forneçam serviços não gerenciados a dois ou mais destinatários de serviços não relacionados. Os regulamentos finais prevêem que um contratante independente não deve receber mais de 70% de sua receita de uma única fonte para entrar em um porto seguro para a isenção 409A.
Diferimento da Compensação.
Um diferimento de compensação ocorre quando um provedor de serviços tem um "direito juridicamente vinculativo" para receber uma compensação durante um ano civil posterior. Um direito legalmente vinculante significa que a compensação foi obtida, mas não exige que ela seja adquirida.
Isenções.
Diferimentos de curto prazo.
De acordo com a regra de diferimento de curto prazo, um diferimento de compensação não ocorre se o pagamento for efetuado o mais tardar dois meses e meio após o final de:
o fim do ano tributável do provedor de serviços (ou seja, do participante) em que a remuneração é compensada; e o final do ano tributável do destinatário do serviço (ou seja, do empregador) em que a compensação é cobrada.
A isenção de diferimento de curto prazo é extremamente importante porque isenta muitos arranjos comuns de 409A.
Planos de demissão.
Um plano de despedimento não está sujeito a 409A se for abrangido pela isenção de diferimento de curto prazo descrita acima. Os pagamentos de Severanace desencadeados por separações involuntárias do serviço também estão isentos na medida em que " eles (1) não excedem duas vezes o salário base do empregado (no ano antes da separação) até o limite de compensação do Código de Seção 401 (a) (17) e (2) são completamente pagos até o final do segundo tributável total do empregado ano após a rescisão (ou seja, no final do segundo ano tributável do empregado após o ano da separação do serviço). (Nota: Se os pagamentos excederem o limite, apenas os pagamentos acima do limite estão sujeitos a 409A devido à "extensão" da linguagem).
Em alguns casos, uma renúncia voluntária será considerada involuntária se for causada por uma redução significativa na remuneração ou responsabilidades de um empregado, ou por outros fatores descritos nos regulamentos finais.
Planos de estoque restrito.
Os planos de ações restritas geralmente são isentos, a menos que eles incluam um recurso de diferimento.
Opções de ações e SARs.
As opções de ações e as SARs devem ter um preço de exercício de, pelo menos, o valor justo de mercado no momento da concessão para evitar penalidades de 409 A. Um ISO e um plano de compra de ações para empregados estão isentos de 409A.
Valor justo de mercado.
O valor justo de mercado do estoque pode ser determinado com base em:
a última venda antes ou a primeira venda após a concessão, o preço de fechamento no dia de negociação anterior ou o dia de negociação da concessão, a média aritmética dos preços altos e baixos no dia de negociação anterior ou no dia de negociação da concessão, ou qualquer outro método razoável usando transações reais em tais ações conforme relatado por esse mercado.
O valor justo de mercado também pode ser determinado usando um preço de venda médio durante um período especificado que é dentro de 30 dias antes ou 30 dias após a data de avaliação aplicável, desde que o programa sob o qual o direito de estoque seja concedido deve especificar irrevogavelmente que o valor justo de mercado seja determinado desta forma antes do início do período especificado.
Quantidades não tributáveis.
Os valores não tributais não estão sujeitos a 409A. Esta isenção significa que os planos médicos estão isentos de 409A, a menos que forneçam benefícios tributáveis. Os acordos totalmente segurados não podem ser tributados aos empregados, mas os planos discriminatórios de autoassuros podem fazer com que os reembolsos sejam tributáveis aos HCEs (e, portanto, sujeitos a 409A). No entanto, os reembolsos médicos tributáveis como parte de um plano de demissão não estão sujeitos a 409A se os benefícios não durarem mais do que o período de continuação COBRA (tipicamente 18 meses).
Assentamentos.
O 409A não se aplica aos pagamentos resultantes de litígios ou de uma solução de boa-fé.
Geralmente, se, em qualquer momento, durante um ano tributável, um plano de remuneração diferido não qualificado não atende aos requisitos da 409A em design ou operação, todos os valores diferidos de acordo com o plano por qualquer participante em relação ao qual a falha se refere, são incluídos na receita bruta de o ano tributável, na medida em que não esteja sujeito a um risco substancial de confisco (ou seja, não adquirido) e não incluído anteriormente na receita bruta.
Se um montante diferido for exigido para ser incluído na receita de acordo com a Seção 409A, o valor também está sujeito a juros e um imposto de renda adicional. Os juros impostas são iguais aos juros à taxa de pagamento insuficiente mais um ponto percentual, impostas aos pagamentos em falta que teriam ocorrido se a remuneração fosse incluída no resultado do exercício tributável quando for diferido ou, se posterior, quando não estiver sujeito a um valor substancial risco de confisco. O imposto de renda adicional é igual a 20% da remuneração exigida para ser incluída na receita bruta.
Os impostos sobre o rendimento, as multas por juros dos impostos sobre o rendimento e o imposto de consumo de 20 por cento podem destruir o valor da remuneração diferida que está sujeita a 409A. Assim, evitar o alcance do 409A ou cumprir seus requisitos é uma tarefa crítica na concepção e operação de qualquer acordo de compensação diferida.
Requisitos.
Calendário de diferimento eletivo.
Geralmente, os participantes de um plano sujeito a 409A devem optar por diferir a remuneração obtida durante um ano civil antes do início desse ano civil. Por exemplo, um participante deve optar por diferir o salário pelo trabalho realizado em 2008 até 31 de dezembro de 2007. Se um indivíduo é recém-elegível para participar de um plano, ele ou ela deve fazer qualquer eleição de diferimento no prazo de 30 dias a partir da qualificação. (Nota: Mesmo para um novo diferimento, somente a remuneração obtida após a eleição do diferimento pode ser diferida - as eleições retroativas não são permitidas.)
A remuneração baseada no desempenho está sujeita a regras especiais se estiver baseada no período de desempenho de pelo menos 12 meses. Os participantes podem fazer eleições de diferimento para tal compensação o mais tardar seis meses antes do final do período. Por exemplo, uma eleição para diferir um bônus com base no desempenho no ano civil de 2008 deve ser feita antes de 1º de julho de 2008.
Tempo definido e forma de distribuição.
Disparadores Permitidos.
As distribuições podem ser feitas a partir de um plano sujeito a 409A apenas após a ocorrência de um evento de gatilho permitido. Os gatilhos permitidos são:
Separação do serviço Invalidez Morte Tempo especificado ou horário fixo Mudança no controle Emergência imprevisível.
Separação do serviço.
Um empregado se separa do serviço com o empregador se o funcionário morre, se aposente ou de outra forma tenha cessação de emprego com o empregador. A relação de trabalho é tratada como permanecendo intacta enquanto o indivíduo está em licença militar, licença por doença ou outra licença de boa fé se o período dessa licença não exceder seis meses, ou se for mais, desde que o indivíduo mantenha um direito para o reempleamento com o destinatário do serviço de acordo com um estatuto aplicável ou por contrato.
Contratistas Independentes.
Considera-se que um contratante independente tem uma separação do serviço com o destinatário do serviço após a expiração do contrato (ou no caso de mais de um contrato, todos os contratos) em que serviços são prestados para o destinatário do serviço se o prazo de validade for um bom - Fesa e término completo da relação contratual. Um vencimento não constitui uma boa fé e rescisão completa da relação contratual se o destinatário do serviço antecipa a renovação de uma relação contratual ou o contratante independente se tornar empregado.
Presunção de separação.
Considera-se que um funcionário se separou do serviço onde o nível de serviços de boa fé realizados diminui para um nível igual a 20 por cento ou menos do nível médio de serviços prestados pelo empregado durante o período imediatamente anterior de 36 meses. Um funcionário será presumido não ter separado do serviço onde o nível de serviços de boa fé realizados continua a um nível que é de 50% ou mais do nível médio de serviço realizado pelo empregado durante o período imediatamente anterior de 36 meses.
Empregados especificados.
& quot; Empregados especificados & quot; deve esperar mais seis meses após a separação do serviço antes de receber uma distribuição. & quot; Empregado especificado & quot; significa um provedor de serviços que é um empregado-chave de um destinatário do serviço, cujo estoque seja negociado publicamente.
Os funcionários especificados são identificados como "de uma data de identificação específica do empregado". & Quot; Esta data é 31 de dezembro (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano). Se um funcionário é um empregado-chave a partir de uma data de identificação de empregado especificada, o empregado é tratado como um empregado-chave durante todo o período de 12 meses que começa na data efetiva do "e-mail especificado".
A "data efetiva do empregado especificado" & quot; é o primeiro dia do quarto mês após a data de identificação do empregado especificado (a menos que uma data diferente seja especificada pelo plano).
Efeito das transações corporativas.
Ao contrário de um contexto de plano qualificado, a venda de estoque de uma subsidiária corporativa não faz com que os funcionários dessa subsidiária experimentem uma separação do serviço. No entanto, uma venda de ativos em que o empregado transfere para o comprador cria uma separação do serviço, embora o comprador e o vendedor possam concordar em aplicar a regra da "mesma mesa" para evitar que uma separação do serviço ocorra.
Incapacidade.
A definição de deficiência 409A é altamente restritiva e, portanto, uma fonte comum de problemas de conformidade. Um provedor de serviços está desabilitado se:
O prestador do serviço não consegue se envolver em qualquer atividade lucrativa substancial devido a qualquer impedimento físico ou mental clinicamente determinável que se possa esperar que resulte em morte ou que possa esperar um período contínuo de pelo menos 12 meses; O prestador de serviços é, devido a qualquer impedimento físico ou mental clinicamente determinável que se possa esperar que resulte em morte ou que possa esperar um período contínuo de pelo menos 12 meses, recebendo benefícios de substituição de renda por um período não inferior a do que três meses sob um plano de acidentes e saúde que cubra empregados do empregador do provedor de serviços; ou O provedor de serviços está determinado a ser totalmente desativado pela Administração da Segurança Social ou pelo Conselho de Aposentadoria Ferroviária.
A morte significa a morte real do provedor de serviços, como se poderia esperar.
Tempo especificado ou cronograma fixo.
Os montantes são pagáveis em um horário especificado ou de acordo com um cronograma fixo, se os montantes objetivamente determináveis forem pagáveis em uma data ou datas que não sejam determinantes e sejam determináveis objetivamente no momento em que o valor for diferido. Um montante é objetivamente determinável para esse fim, se o valor for especificamente identificado ou se o valor puder ser determinado no momento em que o pagamento for devido de acordo com uma fórmula objetiva e não determinante especificada no momento em que o valor é diferido (por exemplo, 50% de um saldo da conta especificada).
Especificar que um pagamento a ser feito em um ano civil específico (ou um cronograma de anos civis) é aceitável.
Mudança de controle.
Um plano pode permitir um pagamento após a ocorrência de:
uma alteração na propriedade da corporação, uma mudança no controle efetivo da corporação ou uma mudança na titularidade de uma parcela substancial dos ativos da corporação.
Uma mudança na propriedade de uma corporação ocorre na data em que qualquer pessoa ou mais de uma pessoa agindo como um grupo adquira propriedade de ações da corporação que, juntamente com ações detidas por essa pessoa ou grupo, constituem mais de 50 percentual do valor total do mercado justo ou do poder de voto total do estoque dessa corporação.
Uma mudança no controle efetivo da corporação ocorre apenas em qualquer uma das seguintes datas:
A data em que uma pessoa, ou mais de uma pessoa agindo como um grupo, adquire (ou tenha adquirido durante o período de 12 meses que termina na data da aquisição mais recente por essa pessoa ou pessoas) propriedade de ações da corporação que possui 30 por cento ou mais do poder de voto total do estoque dessa corporação; ou A data em que a maioria dos membros do conselho de administração da corporação é substituída durante qualquer período de 12 meses por administradores cuja nomeação ou eleição não seja endossada por maioria dos membros do conselho de administração da corporação antes da data da nomeação ou eleição .
Uma alteração na propriedade de uma parte substancial dos ativos de uma empresa ocorre na data em que uma pessoa ou mais de uma pessoa agindo como um grupo adquire (ou tenha adquirido durante o período de 12 meses que termina na data do máximo aquisição recente por essa pessoa ou pessoas) dos ativos da corporação que tenham um valor de mercado justo bruto total igual ou superior a 40% do valor total de mercado justo bruto de todos os ativos da corporação imediatamente antes dessa aquisição ou aquisições. (Um montante maior pode ser especificado pelo plano desde que esteja definido o mais tardar na data em que o horário e a forma de pagamento devem ser estabelecidos).
Emergência imprevisível.
Uma emergência imprevisível é uma dificuldade financeira severa para o provedor de serviços resultante de:
uma doença ou acidente do provedor de serviços, o cônjuge do prestador de serviços, o beneficiário do provedor de serviços ou o dependente do prestador de serviços (conforme definido na seção 152 do Código, sem considerar o item 152 (b) (1), (b) (2) , e (d) (1) (B)); perda da propriedade do provedor de serviços devido a acidentes (incluindo a necessidade de reconstruir uma casa).
seguinte danos a uma casa que não esteja coberta pelo seguro); ou.
outras circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis semelhantes decorrentes de eventos fora do controle do prestador de serviços.
Observe que essas condições de dificuldade não são as mesmas que as condições para uma retirada de dificuldades de um plano 401 (k).
Tempo de distribuição considerado.
Um pagamento é tratado conforme estabelecido na data especificada no plano se o pagamento for efetuado:
em tal data; ou em uma data posterior no mesmo ano ou, se mais tarde, até o 15º dia do terceiro mês do calendário após a data especificada no plano, se o prestador do serviço não for permitido, direta ou indiretamente, designar o ano tributável do Forma de pagamento.
Por exemplo, um plano com uma data de distribuição de 30 de junho de 2010 pode distribuir o benefício em 31 de dezembro de 2010, sem violar 409A. Da mesma forma, um plano pode fazer uma distribuição devido em 31 de dezembro de 2010, em 15 de março de 2011, sem violar 409A - desde que o participante não tenha controle sobre a demora.
Além disso, um pagamento é tratado como feito na data especificada no plano e não é tratado como um pagamento acelerado se o pagamento for efetuado no prazo de 30 dias antes da data de pagamento designada e o provedor de serviços não for permitido, direta ou indiretamente para designar o ano tributável do pagamento.
Proibição de Aceleração de Pagamentos.
Geralmente, o horário ou cronograma de qualquer pagamento de compensação diferida sujeito a 409A não pode ser acelerado. No entanto, uma aceleração inadmissível não ocorre, se o pagamento for feito de acordo com as disposições do plano ou uma eleição quanto à hora e forma de pagamento em vigor no momento do adiamento inicial (ou uma modificação permitida) que prevê a aceleração após a ocorrência de um evento gatilho 409A. Os planos também podem sempre adicionar morte, incapacidade e emergência imprevisível como gatilhos de distribuição, mesmo quanto a valores já diferidos.
Além disso, um plano pode acelerar os pagamentos:
para cumprir uma ordem de relações domésticas (conforme definido na seção 414 (p) (1) (B) do Código); para permitir que um funcionário ou funcionário federal no poder executivo cumpra um acordo de ética com o governo federal; na medida razoavelmente necessária para evitar a violação de uma lei de ética federal, estadual, local ou estrangeira aplicável ou lei de conflitos de interesse; se o plano for um plano 457 (f), para pagar os impostos de renda federais, estaduais, locais e estrangeiros devidos após um evento de aquisição de direitos (mas apenas o suficiente para pagar o montante que teria sido obrigado a ser retido); para impor uma provisão de retirada, se o limite for menor do que o limite do Código 402 (g) ($ 15.500 para 2007); para pagar os impostos FICA (ou RRTA) e pagar a retenção requerida para o imposto de renda sobre a remuneração diferida nos termos do plano (mas apenas o suficiente para pagar os impostos e retenção); se tais pagamentos estiverem incluídos na renda por causa da violação 409A; se o plano for encerrado (sujeito a condições); para evitar a ocorrência de um ano de não atribuição para um ESOP; para refletir o pagamento de obrigações fiscais estaduais, locais ou estrangeiras decorrentes da participação no plano que se apliquem a um valor diferido nos termos do plano antes do valor ser pago ou disponibilizado ao participante; como a satisfação de uma dívida do participante para o empregador, onde essa dívida é incorrida no curso normal de sua relação, a redução / distribuição não excede US $ 5.000 em nenhum dos exercícios fiscais do participante; e a redução / distribuição é feita ao mesmo tempo e no mesmo montante que a dívida teria sido devida e cobrada do prestador de serviços; e como parte de uma solução de uma disputa de boa-fé quanto ao direito do participante à compensação diferida.
Veja o Tesouro. Reg. Â & # 167; 1.409A-3 (j) para obter mais informações sobre pagamentos acelerados.
Vesting acelerado.
Não é uma aceleração proibida do pagamento se um empregador renunciar ou acelera a aquisição, desde que os requisitos da seção 409A (incluindo a exigência de que o pagamento seja feito em caso de pagamento permitido) ficam satisfeitos com o pagamento.
Cashouts predeterminados.
Um cronograma de parcelas pode prever um pagamento imediato de todas as parcelas restantes se o valor presente do valor diferido a ser pago nos pagamentos de parcelamento restantes cair abaixo de um valor predeterminado, desde que essa característica incluindo o valor predeterminado seja estabelecida até Deve ser estabelecido o tempo e a forma de pagamento. Qualquer alteração nesse recurso, incluindo o valor predeterminado, é uma alteração no tempo e forma de pagamento.
Consulte o Aviso 2007-78 para obter mais orientação sobre os recursos do saque.
Redeferências e atrasos permitidos.
Os participantes podem adiar ou "encaminhar para trás" um pagamento se:
O diferimento não produz efeitos durante 12 meses; O diferimento não efetua um pagamento agendado dentro de 12 meses; e a nova data de pagamento agendada é pelo menos 60 meses após a data de pagamento programada anterior (exceto quanto à morte, deficiência ou emergência imprevisível).
Os patrocinadores do plano podem atrasar os pagamentos se anteciparem razoavelmente os pagamentos não serão dedutíveis nos termos da Seção 162 (m) do Código, ou violarão as leis de valores mobiliários.
Plano escrito.
Um plano sujeito a 409A deve ser por escrito.
Programa de correção.
Um programa de correção foi criado pelo Aviso 2007-100, que foi substituído pelo Aviso 2008-113.
O Aviso 2010-6 expande e esclarece as opções de correção e alívio concedidos pelo Aviso 2008-113 para incluir uma série de falhas comuns de documentos. O aviso 2010-80 amplia ainda mais o programa corretivo e fornece alívio adicional.
Aviso 2007-79 e outros.
Aviso 2006-100 - reporte e retenção para 2005 e 2006 Aviso 2007-34 - aplicação de 409A para seguro de vida dividido Aviso 2007-86 - os regulamentos finais são efetivos em 1º de janeiro de 2009 Aviso 2007-89 - relatório e retenção para 2007 Aviso 2008-62 - aplicação de 457 (f) e 409A para arranjos recorrentes de meio ano, especialmente para professores e outros funcionários da escola Aviso 2008-115 - orientação provisória sobre relatórios e retenção, com início efetivo em 2008 Aviso 2009-49 - orientação sobre o efeito das compras de ações da EESA nas distribuições do 409A Regulamentos propostos sobre os valores incluídos na receita.
Regulamentos finais.
Os regulamentos finais (PDF) são efetivos em 1º de janeiro de 2009.
Durante 2008, os contribuintes não são obrigados a cumprir os requisitos dos regulamentos finais. Em vez disso, eles são obrigados a operar um plano de remuneração diferido não qualificado em conformidade com os termos do plano, na medida em conformidade com a seção 409A e a orientação aplicável (incluindo o Aviso 2005-1). Quando uma disposição do Aviso 2005-1 é incompatível com os regulamentos finais, os contribuintes podem confiar no Aviso 2005-1 ou nos regulamentos finais. Na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso 2005-1 ou outra orientação aplicável, os contribuintes devem aplicar uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto. A dependência dos regulamentos finais é tratada como aplicando uma interpretação razoável e de boa fé do estatuto.
Consulte o Aviso 2007-86 para obter mais informações sobre as regras de transição.
Para pesquisa e referência, também experimente os regulamentos do Hypertext 409A (HTML).
Código Seção 457A.
Para planos não qualificados que envolvem entidades estrangeiras, veja também a Seção de Código 457A.
Problemas comuns.
Planos vinculados.
Os planos da NQDC que possuem distribuições ligadas a planos qualificados quase sempre violam 409A. Os planos da NQDC que estão vinculados a outros planos da NQDC (como os de um antigo empregador) também podem violar 409A.
Estratégias de conformidade.
Contratos de emprego Contratos de cessão não totalmente pagos e políticas de indenização (mesmo não escritas) Verifique a definição de risco substancial de confisco, separação do serviço e outros termos Observe as eleições do plano, os gatilhos de pagamento, o calendário dos pagamentos e a capacidade de alterar os pagamentos Olhe para veja se o plano cumpre uma exceção para 409A.
Decisões de cartas particulares.
O IRS não emitirá decisões de cartas privadas sobre a aplicação do 409A ao NQDC. Veja Rev Proc 2008-61, mas pode emitir decisões sobre assuntos relacionados.
Adiantamento acelerado das opções de compra de ações 409a
Regulamentos propostos da seção 409A.
Por Cindy V. Schlaefer, sócia do escritório Palo Alto da Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP. Consulte Material disponível on-line para obter links para o texto dos regulamentos propostos, Aviso 2005-1 e seção 409A e seu histórico legislativo.
O seu artigo discute as principais disposições dos regulamentos propostos nos termos da seção 409A aplicáveis à compensação de estoque e questões relacionadas levantadas pelos regulamentos propostos.
Aplicação da Seção 409A à Compensação Patrimonial.
A seção 409A aplica-se aos direitos de estoque concedidos após 2004 e aos direitos de ações concedidos antes de 2005, se não forem totalmente vencidos e adquiridos antes deste ano ou se forem modificados materialmente após 3 de outubro de 2004. As conseqüências de violar a seção 409A incluem um imposto de renda imediato imposto no titular do prêmio de ações após aquisição, um imposto de renda adicional de 20% e possíveis encargos de juros. O empregador também pode ser responsabilizado por qualquer incumprimento das obrigações de retenção e notificação aplicáveis.
N otice 2005-1 forneceu exceções da aplicação da seção 409A para direitos de estoque que atendem a certas condições, e os regulamentos propostos expandem essa orientação. Os regulamentos propostos não entrarão em vigor antes de 1º de janeiro de 2007, mas os contribuintes podem confiar neles, juntamente com as disposições do Aviso 2005-1 e uma interpretação de boa fé do estatuto, na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso ou outra orientação publicada com uma data efetiva antes de 2007.
O alívio da transição de segurança previsto no Aviso 2005-1 para corrigir violações da seção 409A não estará disponível após o final deste ano. A ação rápida pode, portanto, ser necessária, conforme descrito abaixo.
Excepção geral para opções de estoque e SARs.
Além disso, a seção 409A geralmente não se aplica às opções de ações de incentivo que se classificam de acordo com a seção 422, planos de compra de ações do empregado que se classificam de acordo com a seção 423 e transferências de ações restritas de acordo com a seção 83.
Novas Condições para Exceção Geral para Opções de Estoque e SARs.
Apenas ações comuns. O regulamento proposto exigiria que as ações sujeitas à opção de compra de ações ou SAR fossem ações ordinárias com o maior valor agregado de qualquer classe de ações ordinárias em circulação e não contenham preferências de dividendos ou liquidações. Assim, opções compensatórias e SARs no estoque preferencial de uma corporação não serão qualificadas para a exceção geral. Podem ser fornecidos direitos equivalentes de dividendos, mas não podem depender do exercício do direito de ações.
Deve ser um Emissor relacionado. As opções de compra de ações e as SARs devem ser emitidas para prestadores de serviços da corporação que emite a ação, ou um afiliado em que a empresa emissora tenha pelo menos 50% de participação (ou pelo menos um interesse de 20%, como uma joint venture que emprega o anterior funcionários do emissor, quando devido a critérios comerciais legítimos). Qualquer eleição para usar os 20 por cento em vez de 50 por cento como um interesse limiar deve ser aplicado consistentemente a todos os planos de ações compensatórias da empresa por um período mínimo de 12 meses.
Metodologias de avaliação. Os regulamentos propostos conferem uma grande importância à metodologia para a avaliação do estoque subjacente da opção de compra de ações ou SAR para que a exceção geral se aplique.
Ações da empresa pública. Os regulamentos propostos indicam que o valor das ações da empresa pública pode ser determinado com base nos preços divulgados no mercado. Os regulamentos propostos também prevêem que as avaliações com base em uma média de preços de mercado (conforme exigido pelas leis estrangeiras para concessão de ações) seriam permitidas sob a exceção geral, desde que a média seja baseada nos preços de mercado durante um período de tempo especificado dentro de 30 dias antes e 30 dias após a data da concessão e os termos da concessão são irrevogavelmente corrigidos antes do início do período de mensuração.
Estoque da empresa privada. Os regulamentos propostos prevêem que qualquer método razoável possa ser usado para ações da empresa privada e incluir uma lista de fatores que serão levados em consideração para determinar se um método de avaliação é razoável. [fn. 1] Os regulamentos propostos também prevêem que os seguintes métodos de avaliação serão presumidos razoáveis se aplicados consistentemente:
As avaliações baseadas em uma avaliação independente que atinjam determinados requisitos serão presumíveis razoáveis por um período de um ano.
As avaliações com base em uma fórmula que não é lapso que se aplica a todas as transações no estoque da empresa, tanto compensatório como não compensatório, podem ser consideradas razoáveis.
Para empresas iniciantes (menos de 10 anos no negócio) com estoque ilíquido, uma avaliação pode ser presumida razoável se feita por alguém com conhecimento e experiência significativa ou treinamento em realizar avaliações semelhantes e evidenciado por um relatório escrito levando em consideração os fatores descrito acima. No entanto, esta presunção não está disponível se uma oferta pública ou mudança de controle for razoavelmente antecipada nos próximos 12 meses.
No mínimo, esses padrões de avaliação sugerem a necessidade de informações mais específicas sobre avaliação de estoque do que normalmente foram incluídas nas atas das reuniões do conselho de administração da empresa privada nas quais as concessões de direitos de estoque são aprovadas. Os regulamentos propostos também podem ser lidos para incentivar o uso de avaliações de terceiros. No entanto, na pendência da finalização dos regulamentos propostos, os contribuintes podem confiar em uma interpretação de boa-fé do Aviso 2005-1, que simplesmente exige que qualquer método de avaliação razoável seja usado.
F ou as empresas que participam de IPOs, as consequências da cobrança de "ações de ações baratas" para fins de relatórios financeiros para opções de estoque pré-IPO têm significado adicional na seção 409A.
Modificações. Certas modificações que melhoram os direitos ou benefícios de uma opção de compra de ações ou SAR podem resultar em uma concessão de uma nova opção de compra de ações ou SAR na data de modificação. Se a opção de estoque modificada ou SAR estiver dentro do dinheiro, ou se a opção de compra de ações ou SAR for renovada ou prorrogada, a seção 409A poderá se tornar aplicável.
Os regulamentos propostos prevêem que as seguintes modificações não serão consideradas uma nova concessão:
Modificações adversas à opção de compra de ações ou ao titular da SAR.
Aceleração da aquisição ou exercício se a opção de compra de ações ou a SAR não puderem ser exercidas imediatamente.
Extensões do período de exercício pós-término a uma data o mais tardar no 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito teria expirado ou, se mais tarde, 31 de dezembro do ano civil em que o direito teria expirado.
Extensões do período de exercício pós-rescisão quando as leis de valores mobiliários aplicáveis proibirem o exercício, mas apenas até 30 dias após a data em que a proibição caduca.
Hipóteses ou substituições de direitos de ações em fusões ou outras transações corporativas onde, entre outras condições, não há aumento no spread agregado entre valor de ações e preço de exercício.
Alterações para permitir transferências.
Alterações para permitir uma troca do direito de estoque por um valor em dinheiro igual ao montante que estaria disponível se o direito de estoque fosse exercido.
Alterações para permitir o pagamento com ações pré-utilizadas ou para facilitar o pagamento de impostos sobre o exercício.
Modificações baseadas em dividendos em ações, divisões de ações ou mudanças similares na capitalização, conforme permitido pelas regulamentações fiscais de opção de compra de ações de incentivo.
Unidades de ações restritas (RSU) para se beneficiar da Regra de eleição de diferimento especial.
Ação necessária em 2005.
Material disponível on-line.
Texto da seção 409A, conforme promulgada como parte da American Jobs Creation Act de 2004 (Conference Committee Report, H. Rpt. 108-755, pp. 221-227). [65K]
Esses fatores incluem o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa futuros, o valor de mercado de ações de entidades similares envolvidas em negócios substancialmente similares e outros fatores relevantes, incluindo prêmios de controle ou descontos por falta de rentabilidade, desde que Todo o material de informação disponível para o valor da empresa é levado em consideração. O IRS também analisaria se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico relevante na empresa, seus acionistas ou seus credores. A avaliação deve ser a partir de uma data nos últimos doze meses e ser atualizada para quaisquer desenvolvimentos subsequentes que possam afetar materialmente o valor da empresa. [retornar ao texto]
Este material não se destina a constituir uma análise completa de todas as considerações fiscais. Internal Revenue Service regulations generally provide that, for the purpose of avoiding United States federal tax penalties, a taxpayer may rely only on formal written opinions meeting specific regulatory requirements. This material does not meet those requirements. Accordingly, this material was not intended or written to be used, and a taxpayer cannot use it, for the purpose of avoiding United States federal or other tax penalties or of promoting, marketing or recommending to another party any tax-related matters.
&cópia de; 2005 [an error occurred while processing this directive]
Corporate Transactions.
To avoid unintended consequences and unwelcome constraints in the negotiation of a Corporate Transaction, equity incentive plans should provide the maximum flexibility for a company to equitably adjust awards under its plan and should permit a company’s board of directors in its discretion to determine at the time of the Corporate Transaction whether outstanding options should be (1) assumed or substituted by the acquirer, (2) cancelled at the time of the acquisition if not previously exercised, or (3) cashed out in exchange for a cash payment equal to the difference between the exercise price of the option and the price per share of the underlying stock to be received in the Corporate Transaction. In a well drafted plan, options do not need to be treated uniformly. For example, in a cash transaction it would be most desirable to cancel “out of the money” options for no consideration and provide for a cash payment for “in the money” options.
Assumption vs. Substitution.
An acquirer may want to assume the target company’s options instead of substituting them to avoid depleting the acquirer’s existing equity incentive plan pool and to avoid inadvertent modifications to the awards that would convert an option intended to qualify as an incentive stock option into a nonqualified stock option or cause application of Section 409A of the Internal Revenue Code of 1986 (the “Internal Revenue Code”). In addition, if the acquirer is a public company, subject to certain limits and rules, the stock exchanges permit the issuance of shares remaining under the target company’s assumed plan pool without additional shareholder approval.
In contrast, an acquirer may decide to substitute instead of assume the target company’s options because the acquirer wants all of its options to have uniform terms and conditions, assuming this can be done without the optionee’s consent and under applicable provisions of the Internal Revenue Code. In addition, if the acquirer is a public company, the acquirer will not have to register the shares underlying the substituted options under the securities laws because a registration statement would already be in effect, which is not the case with respect to assumed options.
Cancellation.
An acquirer may not want to assume the options because their terms or the depth to which the company grants options within its workforce may be inconsistent with its compensation culture. If the acquirer is not paying cash for the underlying stock in the Corporate Transaction, it may be unwilling to cash out the stock options. Therefore, the plan must provide the flexibility to terminate options in order for the target company to satisfy the acquirer’s position as how to best compensate the target company’s employees going forward, which may or may not include the use of options. In a cancellation, the optionees are provided the opportunity to exercise their vested options up until the time of the Corporate Transaction. In addition, in recent years as underwater stock options have become more prevalent, the ability to cancel underwater options unilaterally—and avoid post-closing dilution and compensation income expense to the acquirer—has allowed the target company to reallocate, among its stockholders and employees, the “cost” of these options in a Corporate Transaction in a more productive manner.
Cashing out options provides similar benefits to an acquirer as terminating options does, including no post-closing administration, compensation expense, or increased potential dilution. It provides a simple way for employees to receive cash for their equity without having to first go out-of-pocket to fund the exercise price. It simplifies the administrative and tax reporting process of the option exercise, as the optionee will receive a cash payment and the company does not have to go through the stock issuance procedure. Private company option holders favor cashing out because it finally provides optionees with liquidity without having to make an investment.
Acceleration of Vesting upon a Change of Control.
A separate issue that must be assessed, at either the time of the option grant or at the time of the Corporate Transaction, is whether the vesting of any options should be accelerated if the Corporate Transaction also constitutes or results in a change of control of the company. Acceleration provisions may be set forth in the equity incentive plan or other agreements outside of the plan, such as the agreement evidencing the award, employment agreements, or severance and retention agreements. Generally, change of control acceleration is in the form of either a “single trigger” or a “double trigger.” Some plans and arrangements contain a hybrid of the single and double trigger approach, such as providing for the partial vesting of awards upon a change of control event, with additional vesting if a second triggering event occurs; or vesting that depends upon the treatment of the options in the Corporate Transaction, such as providing for accelerated vesting only in the event that awards are not assumed by the acquirer, since the optionee will no longer have the opportunity post-transaction to continue to earn the option through vesting, even if he or she remains employed.
Single Trigger.
Under a single trigger provision, the vesting of options is accelerated and awards become exercisable immediately prior to a change of control.
Vantagens.
· Aligns the interests of option holders and stockholders by allowing the option holders to share in the value they have created.
· Provides for equitable treatment of all employees, regardless of their length of employment (assuming all options are fully accelerated)
· Provides for a built-in retention award, allowing the target company to deliver an intact management team to the acquirer, which can eliminate the need for a cash retention arrangement through the date of a Corporate Transaction.
· No affect on earnings as vested equity awards are treated as an expense of the target company.
· Beneficial when acquirer is going to terminate the existing equity plan or will not be assuming or substituting the unvested options.
Desvantagens.
· Can be viewed as a windfall for option holders who will be terminated by the acquirer or who were recently employed by the target company.
· No retention or motivational value after the change of control.
· Will require the acquirer to issue its own equity post-transaction to newly incentivize employees of the target company.
· The payment in respect of the acceleration will be taken from the consideration that would otherwise go to the stockholders of the target company.
· The acquirer must deal with the fact that its acquired workforce has fully vested equity awards, while its pre-existing employees do not, which may present integration issues.
· Viewed negatively by stockholders and investors, and specifically by governance groups, as a problematic pay practice.
Double Trigger.
Under a double trigger provision, the vesting of awards accelerates only if two events occur. First, a change of control must occur. Second, the option holder’s employment must be terminated by the acquirer without “cause” or the optionee leaves the acquirer for “good reason” within a specified period of time following the change of control.
Vantagens.
· Aligns option holder and stockholder interests more fully.
· Provides a key retention tool for senior executives who are instrumental to the integration process.
· Alleviates the need for additional retention incentives by the acquirer in the form of cash or additional equity.
· Provides protection for the option holder in the event of termination of employment due to a change of control.
· Viewed by corporate governance and stockholder advisory groups as the preferred approach to acceleration of vesting.
Desvantagens.
· Option holders, unlike stockholders, may not immediately share in any tangible increase in value of the company’s stock (or the acquirer’s stock)
· Loss of value if the unvested options are not assumed or substituted by the acquirer, since a double trigger is useless if awards are terminated at closing.
· If the acceleration provides a substantial payment, it provides a disincentive for employees to be retained by the acquirer and a motivation for those who continue to be employed to be asked to leave the acquirer.
Steps to Consider.
In preparation for the negotiation of a Corporate Transaction, companies should consider taking the following steps:
1. Review the company’s existing equity incentive plans to determine and understand what ability (or lack of ability) the company has to determine the treatment of its stock options and other awards in connection with a Corporate Transaction, and consider whether the plan or agreement can be amended to fix problem grants.
2. Confirm that the company’s existing equity incentive plans expressly and unambiguously permit without the optionee’s consent the assumption, termination, and cash out of options, including the cancellation of underwater options without consideration.
3. Review any and all agreements containing change of control provisions to ensure that the provision governing the treatment of the award in a Corporate Transaction and change of control protection (if any) are consistent.
4. Periodically review the equity incentive plans and forms of agreement in light of continuing changes in the law and market practices in compensation arrangements and corporate transactions.
If you have any questions about this alert, please contact the authors or your Mintz Levin attorney.
Updates to the 409A Rules.
The Treasury Department and the IRS last week proposed changes to final and proposed regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Compliance with 409A is required to avoid disadvantageous federal income tax treatment for a broad range of nonqualified deferred compensation arrangements. While not dramatically altering how the 409A rules work, the proposed changes offer generally helpful clarification in some areas and added flexibility in others.
Below is a summary of the most significant changes.
When is a “Payment” Made?
Current regulations do not contain a uniform rule for determining when a “payment” is made: some taxable events are treated as a “payment” for some purposes and not others, and the treatment of other payments is unclear. The proposal introduces a single rule, applicable for all purposes, that looks generally to when an event results in currently taxable income. Under the proposed rules, for example, a deferred amount subject to Section 457(f) of the Code (relevant to tax-exempt and governmental employers) will count as a “payment” on the vesting date and not the actual payout date for purposes of determining both whether the arrangement is exempt from 409A as a “short-term deferral” and whether, if it is not exempt, it satisfies 409A’s detailed timing-of-payment rules. Under the proposed rules, a transfer of unvested property ( e. g. , restricted stock) is not a “payment” unless the service provider makes a so-called “83(b) election” to include the value in current income.
Payments upon Death.
Existing 409A rules permit payment, including acceleration of payment, in the event of death, but in practice administration of the rules can present timing difficulties because the employer may not know that death has occurred until long after the 409A payment deadline. The proposed rules address this problem by allowing a payment at death to be paid at any time designated by the payor or payee up to and including December 31 of the calendar year following the calendar year in which death occurs. Employers may amend plans to provide for this new flexibility (or administer unamended plans consistent with the new rule) without having to comply with the rules under 409A governing changes to the timing of payments.
Separately, the proposed rules would extend the payment-at-death rules to payments upon the death of a beneficiary and would similarly permit payments to a beneficiary to be made in connection with the beneficiary’s disability or an unforeseeable emergency.
Stock Rights.
Forfeited stock rights. Current 409A rules contain an exemption for stock options and stock appreciation rights (stock rights) that satisfy specified requirements, among them a requirement that the exercise price not be less than the grant-date fair market value of the underlying stock and a corollary requirement that, with limited exceptions, the underlying stock not be subject to a mandatory repurchase obligation based on a measure other than fair market value. Some practitioners worried that the prohibition against mandatory repurchases other than at fair market value might bar forfeitures and claw-backs – por exemplo. , for a violation of a noncompete. The proposed rules alleviate this concern for situations where the triggering event is a for-cause termination or a condition within the service provider’s control such as the breach of certain restrictive covenants, if less than fair market value is paid.
Granting stock rights to prospective employees. Currently, the provision described above that exempts stock rights from the reach of 409A applies only to a stock right granted to someone providing direct services to the issuer or a subsidiary on the date of grant . The proposed rules would exempt grants to someone not yet at work if the grantee is reasonably expected to start work within 12 months and actually does so. In practice this change may have only a limited impact, because the securities laws limit a company’s ability to offer equity to prospective employees, and the “incentive stock option” (ISO) tax rules, where relevant, separately require that a grantee be employed on the date of grant.
Transaction-based compensation. The parties to acquisition transactions often want to re-set payment terms for the target’s incentive pay arrangements, in particular those tied to stock value. One reason is to align the treatment of awards based on stock or stock value (so-called “transaction-based compensation”) with the treatment of actual shareholders in the transaction. For transaction-based compensation subject to 409A, the “re-set” may not fit neatly within the limitations 409A imposes generally on changes in payout terms for deferred amounts. Existing 409A regulations address this problem for change in ownership transactions by treating revised payout terms (for transaction-based compensation) as 409A-compliant to the extent they do not push payments out more than five years beyond the transaction, if they also mirror the payout terms for shareholders. It was not clear from the existing regulations whether this relief also covered otherwise exempt stock rights, which are subject to more punitive treatment in the case of impermissible extensions. The proposed rules make it clear that the relief applies in this case also. However, it does not provide the broader flexibility that a number of practitioners had hoped to see addressed explicitly in the regulations – for example, the flexibility to restructure stock rights as unvested cash-out promises or restricted stock units that yield payments, if at all, over the original vesting term of the award rather than on the same terms that apply to shareholders.
Proposed Income Inclusion Rules.
A separate portion of the release adjusts 409A proposed regulations issued in late 2008 (but not yet finalized) that prescribe how to measure the income required to be taken into account in the case of noncompliance with 409A. The new proposal does not revamp the 2008 proposed rules generally but makes several important changes or clarifications. The 2008 proposed rules provided that accelerated income inclusion could be avoided for an unvested arrangement out of compliance with 409A if the arrangement was brought into compliance before the beginning of the year in which vesting occurred, although the 2008 proposed rules also contained an anti-abuse provision intended to limit the scope of this relief. The new proposal gives examples of objectionable patterns and practices that will render the relief unavailable. It also makes it clear that parties cannot use the relief provision as the basis for changing payout terms that were not themselves the source of noncompliance. Finally, and perhaps most importantly, the new proposal requires taxpayers to follow existing correction rules (issued by the IRS outside of the regulations) if available.
Separation Pay Plans.
Current 409A rules contain an exemption for severance that does not exceed the lesser of two dollar amounts, one of which turns on the individual’s prior-year pay. The “prior year” rule makes the exemption unavailable for someone hired and terminated in the same calendar year. The proposed rules address this case by permitting annualized current-year pay to be used if the terminated individual had no prior-year pay from the employer.
Short-Term Deferrals.
The proposed rules provide that payment under an otherwise qualifying arrangement can continue to qualify as an exempt short-term deferral even if made after the applicable 2½ month period if the employer reasonably anticipated that making the payment on its original schedule would have violated federal securities laws or other applicable law.
Plan Terminations.
The proposed rules further clarify that, with respect to the plan termination rules that require plans of the same type to be terminated, an employer must terminate and liquidate all plans of the same 409A category that the employer sponsors, and not only those plans in which an affected service provider actually participates. They also clarify that in the case of a plan termination that currently requires that a new plan not be adopted for three years following plan termination, the employer cannot adopt a new plan that would be aggregated with the old, regardless of which service providers participate in the new plan. The proposed rules also fixed an erroneous citation to a provision of the Bankruptcy Code.
Other Provisions.
The proposed rules also provide, in some cases by way of clarification, that:
The rules under 409A apply separately and in addition to those under Section 457A and Section 457(f), with respect to plans subject to those sections. When a separation from service occurs depends on the level of continuing services, even in the case of an employee who transitions to independent contractor status or vice versa . (The existing regulations were susceptible of being read to mean that an employee who becomes an independent contractor does not have a separation from service until he or she is neither an employee nor an independent contractor.) A plan under which a service provider has a right to payment of reasonable attorneys’ fees and other expenses incurred to enforce a bona fide legal claim against an employer with respect to his or her service relationship does not provide for a deferral of compensation. A stock purchase treated as a deemed asset sale under Section 338 is not treated as an asset sale for purposes of determining when a service provider has a separation from service. Recurring part-year compensation (relevant, for example, to teachers) that meets certain requirements will not provide for a deferral of compensation. A plan can provide for an offset to the extent reasonably necessary to comply with federal laws regarding debt collection with respect to federal claims. Nonqualified deferred compensation may be accelerated without regard to the source of the compensation (U. S. or non-U. S.) if reasonably necessary to comply with a bona fide foreign ethics or conflicts of interest law. For purposes of the provisions dealing with stock rights, a service provider can be an entity as well as an individual.
Effective Date.
The proposed rules would apply only when finalized, but taxpayers may rely on them before that date.
For more information about these proposed rules, please contact any member of Ropes & Gray’s executive compensation & employee benefits practice group.
Copyright © 2017 Ropes & Gray LLP. Todos os direitos reservados. Attorney advertising. Prior results do not guarantee a similar outcome.
Regulamentos propostos da seção 409A.
Por Cindy V. Schlaefer, sócia do escritório Palo Alto da Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP. Consulte Material disponível on-line para obter links para o texto dos regulamentos propostos, Aviso 2005-1 e seção 409A e seu histórico legislativo.
O seu artigo discute as principais disposições dos regulamentos propostos nos termos da seção 409A aplicáveis à compensação de estoque e questões relacionadas levantadas pelos regulamentos propostos.
Aplicação da Seção 409A à Compensação Patrimonial.
A seção 409A aplica-se aos direitos de estoque concedidos após 2004 e aos direitos de ações concedidos antes de 2005, se não forem totalmente vencidos e adquiridos antes deste ano ou se forem modificados materialmente após 3 de outubro de 2004. As conseqüências de violar a seção 409A incluem um imposto de renda imediato imposto no titular do prêmio de ações após aquisição, um imposto de renda adicional de 20% e possíveis encargos de juros. O empregador também pode ser responsabilizado por qualquer incumprimento das obrigações de retenção e notificação aplicáveis.
N otice 2005-1 forneceu exceções da aplicação da seção 409A para direitos de estoque que atendem a certas condições, e os regulamentos propostos expandem essa orientação. Os regulamentos propostos não entrarão em vigor antes de 1º de janeiro de 2007, mas os contribuintes podem confiar neles, juntamente com as disposições do Aviso 2005-1 e uma interpretação de boa fé do estatuto, na medida em que uma questão não seja abordada no Aviso ou outra orientação publicada com uma data efetiva antes de 2007.
O alívio da transição de segurança previsto no Aviso 2005-1 para corrigir violações da seção 409A não estará disponível após o final deste ano. A ação rápida pode, portanto, ser necessária, conforme descrito abaixo.
Excepção geral para opções de estoque e SARs.
Além disso, a seção 409A geralmente não se aplica às opções de ações de incentivo que se classificam de acordo com a seção 422, planos de compra de ações do empregado que se classificam de acordo com a seção 423 e transferências de ações restritas de acordo com a seção 83.
Novas Condições para Exceção Geral para Opções de Estoque e SARs.
Apenas ações comuns. O regulamento proposto exigiria que as ações sujeitas à opção de compra de ações ou SAR fossem ações ordinárias com o maior valor agregado de qualquer classe de ações ordinárias em circulação e não contenham preferências de dividendos ou liquidações. Assim, opções compensatórias e SARs no estoque preferencial de uma corporação não serão qualificadas para a exceção geral. Podem ser fornecidos direitos equivalentes de dividendos, mas não podem depender do exercício do direito de ações.
Deve ser um Emissor relacionado. As opções de compra de ações e as SARs devem ser emitidas para prestadores de serviços da corporação que emite a ação, ou um afiliado em que a empresa emissora tenha pelo menos 50% de participação (ou pelo menos um interesse de 20%, como uma joint venture que emprega o anterior funcionários do emissor, quando devido a critérios comerciais legítimos). Qualquer eleição para usar os 20 por cento em vez de 50 por cento como um interesse limiar deve ser aplicado consistentemente a todos os planos de ações compensatórias da empresa por um período mínimo de 12 meses.
Metodologias de avaliação. Os regulamentos propostos conferem uma grande importância à metodologia para a avaliação do estoque subjacente da opção de compra de ações ou SAR para que a exceção geral se aplique.
Ações da empresa pública. Os regulamentos propostos indicam que o valor das ações da empresa pública pode ser determinado com base nos preços divulgados no mercado. Os regulamentos propostos também prevêem que as avaliações com base em uma média de preços de mercado (conforme exigido pelas leis estrangeiras para concessão de ações) seriam permitidas sob a exceção geral, desde que a média seja baseada nos preços de mercado durante um período de tempo especificado dentro de 30 dias antes e 30 dias após a data da concessão e os termos da concessão são irrevogavelmente corrigidos antes do início do período de mensuração.
Estoque da empresa privada. Os regulamentos propostos prevêem que qualquer método razoável possa ser usado para ações da empresa privada e incluir uma lista de fatores que serão levados em consideração para determinar se um método de avaliação é razoável. [fn. 1] Os regulamentos propostos também prevêem que os seguintes métodos de avaliação serão presumidos razoáveis se aplicados consistentemente:
As avaliações baseadas em uma avaliação independente que atinjam determinados requisitos serão presumíveis razoáveis por um período de um ano.
As avaliações com base em uma fórmula que não é lapso que se aplica a todas as transações no estoque da empresa, tanto compensatório como não compensatório, podem ser consideradas razoáveis.
Para empresas iniciantes (menos de 10 anos no negócio) com estoque ilíquido, uma avaliação pode ser presumida razoável se feita por alguém com conhecimento e experiência significativa ou treinamento em realizar avaliações semelhantes e evidenciado por um relatório escrito levando em consideração os fatores descrito acima. No entanto, esta presunção não está disponível se uma oferta pública ou mudança de controle for razoavelmente antecipada nos próximos 12 meses.
No mínimo, esses padrões de avaliação sugerem a necessidade de informações mais específicas sobre avaliação de estoque do que normalmente foram incluídas nas atas das reuniões do conselho de administração da empresa privada nas quais as concessões de direitos de estoque são aprovadas. Os regulamentos propostos também podem ser lidos para incentivar o uso de avaliações de terceiros. No entanto, na pendência da finalização dos regulamentos propostos, os contribuintes podem confiar em uma interpretação de boa-fé do Aviso 2005-1, que simplesmente exige que qualquer método de avaliação razoável seja usado.
F ou as empresas que participam de IPOs, as consequências da cobrança de "ações de ações baratas" para fins de relatórios financeiros para opções de estoque pré-IPO têm significado adicional na seção 409A.
Modificações. Certas modificações que melhoram os direitos ou benefícios de uma opção de compra de ações ou SAR podem resultar em uma concessão de uma nova opção de compra de ações ou SAR na data de modificação. Se a opção de estoque modificada ou SAR estiver dentro do dinheiro, ou se a opção de compra de ações ou SAR for renovada ou prorrogada, a seção 409A poderá se tornar aplicável.
Os regulamentos propostos prevêem que as seguintes modificações não serão consideradas uma nova concessão:
Modificações adversas à opção de compra de ações ou ao titular da SAR.
Aceleração da aquisição ou exercício se a opção de compra de ações ou a SAR não puderem ser exercidas imediatamente.
Extensões do período de exercício pós-término a uma data o mais tardar no 15º dia do terceiro mês após a data em que o direito teria expirado ou, se mais tarde, 31 de dezembro do ano civil em que o direito teria expirado.
Extensões do período de exercício pós-rescisão quando as leis de valores mobiliários aplicáveis proibirem o exercício, mas apenas até 30 dias após a data em que a proibição caduca.
Hipóteses ou substituições de direitos de ações em fusões ou outras transações corporativas onde, entre outras condições, não há aumento no spread agregado entre valor de ações e preço de exercício.
Alterações para permitir transferências.
Alterações para permitir uma troca do direito de estoque por um valor em dinheiro igual ao montante que estaria disponível se o direito de estoque fosse exercido.
Alterações para permitir o pagamento com ações pré-utilizadas ou para facilitar o pagamento de impostos sobre o exercício.
Modificações baseadas em dividendos em ações, divisões de ações ou mudanças similares na capitalização, conforme permitido pelas regulamentações fiscais de opção de compra de ações de incentivo.
Unidades de ações restritas (RSU) para se beneficiar da Regra de eleição de diferimento especial.
Ação necessária em 2005.
Material disponível on-line.
Texto da seção 409A, conforme promulgada como parte da American Jobs Creation Act de 2004 (Conference Committee Report, H. Rpt. 108-755, pp. 221-227). [65K]
Esses fatores incluem o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa futuros, o valor de mercado de ações de entidades similares envolvidas em negócios substancialmente similares e outros fatores relevantes, incluindo prêmios de controle ou descontos por falta de rentabilidade, desde que Todo o material de informação disponível para o valor da empresa é levado em consideração. O IRS também analisaria se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico relevante na empresa, seus acionistas ou seus credores. A avaliação deve ser a partir de uma data nos últimos doze meses e ser atualizada para quaisquer desenvolvimentos subsequentes que possam afetar materialmente o valor da empresa. [retornar ao texto]
Este material não se destina a constituir uma análise completa de todas as considerações fiscais. Internal Revenue Service regulations generally provide that, for the purpose of avoiding United States federal tax penalties, a taxpayer may rely only on formal written opinions meeting specific regulatory requirements. This material does not meet those requirements. Accordingly, this material was not intended or written to be used, and a taxpayer cannot use it, for the purpose of avoiding United States federal or other tax penalties or of promoting, marketing or recommending to another party any tax-related matters.
&cópia de; 2005 [an error occurred while processing this directive]
Corporate Transactions.
To avoid unintended consequences and unwelcome constraints in the negotiation of a Corporate Transaction, equity incentive plans should provide the maximum flexibility for a company to equitably adjust awards under its plan and should permit a company’s board of directors in its discretion to determine at the time of the Corporate Transaction whether outstanding options should be (1) assumed or substituted by the acquirer, (2) cancelled at the time of the acquisition if not previously exercised, or (3) cashed out in exchange for a cash payment equal to the difference between the exercise price of the option and the price per share of the underlying stock to be received in the Corporate Transaction. In a well drafted plan, options do not need to be treated uniformly. For example, in a cash transaction it would be most desirable to cancel “out of the money” options for no consideration and provide for a cash payment for “in the money” options.
Assumption vs. Substitution.
An acquirer may want to assume the target company’s options instead of substituting them to avoid depleting the acquirer’s existing equity incentive plan pool and to avoid inadvertent modifications to the awards that would convert an option intended to qualify as an incentive stock option into a nonqualified stock option or cause application of Section 409A of the Internal Revenue Code of 1986 (the “Internal Revenue Code”). In addition, if the acquirer is a public company, subject to certain limits and rules, the stock exchanges permit the issuance of shares remaining under the target company’s assumed plan pool without additional shareholder approval.
In contrast, an acquirer may decide to substitute instead of assume the target company’s options because the acquirer wants all of its options to have uniform terms and conditions, assuming this can be done without the optionee’s consent and under applicable provisions of the Internal Revenue Code. In addition, if the acquirer is a public company, the acquirer will not have to register the shares underlying the substituted options under the securities laws because a registration statement would already be in effect, which is not the case with respect to assumed options.
Cancellation.
An acquirer may not want to assume the options because their terms or the depth to which the company grants options within its workforce may be inconsistent with its compensation culture. If the acquirer is not paying cash for the underlying stock in the Corporate Transaction, it may be unwilling to cash out the stock options. Therefore, the plan must provide the flexibility to terminate options in order for the target company to satisfy the acquirer’s position as how to best compensate the target company’s employees going forward, which may or may not include the use of options. In a cancellation, the optionees are provided the opportunity to exercise their vested options up until the time of the Corporate Transaction. In addition, in recent years as underwater stock options have become more prevalent, the ability to cancel underwater options unilaterally—and avoid post-closing dilution and compensation income expense to the acquirer—has allowed the target company to reallocate, among its stockholders and employees, the “cost” of these options in a Corporate Transaction in a more productive manner.
Cashing out options provides similar benefits to an acquirer as terminating options does, including no post-closing administration, compensation expense, or increased potential dilution. It provides a simple way for employees to receive cash for their equity without having to first go out-of-pocket to fund the exercise price. It simplifies the administrative and tax reporting process of the option exercise, as the optionee will receive a cash payment and the company does not have to go through the stock issuance procedure. Private company option holders favor cashing out because it finally provides optionees with liquidity without having to make an investment.
Acceleration of Vesting upon a Change of Control.
A separate issue that must be assessed, at either the time of the option grant or at the time of the Corporate Transaction, is whether the vesting of any options should be accelerated if the Corporate Transaction also constitutes or results in a change of control of the company. Acceleration provisions may be set forth in the equity incentive plan or other agreements outside of the plan, such as the agreement evidencing the award, employment agreements, or severance and retention agreements. Generally, change of control acceleration is in the form of either a “single trigger” or a “double trigger.” Some plans and arrangements contain a hybrid of the single and double trigger approach, such as providing for the partial vesting of awards upon a change of control event, with additional vesting if a second triggering event occurs; or vesting that depends upon the treatment of the options in the Corporate Transaction, such as providing for accelerated vesting only in the event that awards are not assumed by the acquirer, since the optionee will no longer have the opportunity post-transaction to continue to earn the option through vesting, even if he or she remains employed.
Single Trigger.
Under a single trigger provision, the vesting of options is accelerated and awards become exercisable immediately prior to a change of control.
Vantagens.
· Aligns the interests of option holders and stockholders by allowing the option holders to share in the value they have created.
· Provides for equitable treatment of all employees, regardless of their length of employment (assuming all options are fully accelerated)
· Provides for a built-in retention award, allowing the target company to deliver an intact management team to the acquirer, which can eliminate the need for a cash retention arrangement through the date of a Corporate Transaction.
· No affect on earnings as vested equity awards are treated as an expense of the target company.
· Beneficial when acquirer is going to terminate the existing equity plan or will not be assuming or substituting the unvested options.
Desvantagens.
· Can be viewed as a windfall for option holders who will be terminated by the acquirer or who were recently employed by the target company.
· No retention or motivational value after the change of control.
· Will require the acquirer to issue its own equity post-transaction to newly incentivize employees of the target company.
· The payment in respect of the acceleration will be taken from the consideration that would otherwise go to the stockholders of the target company.
· The acquirer must deal with the fact that its acquired workforce has fully vested equity awards, while its pre-existing employees do not, which may present integration issues.
· Viewed negatively by stockholders and investors, and specifically by governance groups, as a problematic pay practice.
Double Trigger.
Under a double trigger provision, the vesting of awards accelerates only if two events occur. First, a change of control must occur. Second, the option holder’s employment must be terminated by the acquirer without “cause” or the optionee leaves the acquirer for “good reason” within a specified period of time following the change of control.
Vantagens.
· Aligns option holder and stockholder interests more fully.
· Provides a key retention tool for senior executives who are instrumental to the integration process.
· Alleviates the need for additional retention incentives by the acquirer in the form of cash or additional equity.
· Provides protection for the option holder in the event of termination of employment due to a change of control.
· Viewed by corporate governance and stockholder advisory groups as the preferred approach to acceleration of vesting.
Desvantagens.
· Option holders, unlike stockholders, may not immediately share in any tangible increase in value of the company’s stock (or the acquirer’s stock)
· Loss of value if the unvested options are not assumed or substituted by the acquirer, since a double trigger is useless if awards are terminated at closing.
· If the acceleration provides a substantial payment, it provides a disincentive for employees to be retained by the acquirer and a motivation for those who continue to be employed to be asked to leave the acquirer.
Steps to Consider.
In preparation for the negotiation of a Corporate Transaction, companies should consider taking the following steps:
1. Review the company’s existing equity incentive plans to determine and understand what ability (or lack of ability) the company has to determine the treatment of its stock options and other awards in connection with a Corporate Transaction, and consider whether the plan or agreement can be amended to fix problem grants.
2. Confirm that the company’s existing equity incentive plans expressly and unambiguously permit without the optionee’s consent the assumption, termination, and cash out of options, including the cancellation of underwater options without consideration.
3. Review any and all agreements containing change of control provisions to ensure that the provision governing the treatment of the award in a Corporate Transaction and change of control protection (if any) are consistent.
4. Periodically review the equity incentive plans and forms of agreement in light of continuing changes in the law and market practices in compensation arrangements and corporate transactions.
If you have any questions about this alert, please contact the authors or your Mintz Levin attorney.
Updates to the 409A Rules.
The Treasury Department and the IRS last week proposed changes to final and proposed regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Compliance with 409A is required to avoid disadvantageous federal income tax treatment for a broad range of nonqualified deferred compensation arrangements. While not dramatically altering how the 409A rules work, the proposed changes offer generally helpful clarification in some areas and added flexibility in others.
Below is a summary of the most significant changes.
When is a “Payment” Made?
Current regulations do not contain a uniform rule for determining when a “payment” is made: some taxable events are treated as a “payment” for some purposes and not others, and the treatment of other payments is unclear. The proposal introduces a single rule, applicable for all purposes, that looks generally to when an event results in currently taxable income. Under the proposed rules, for example, a deferred amount subject to Section 457(f) of the Code (relevant to tax-exempt and governmental employers) will count as a “payment” on the vesting date and not the actual payout date for purposes of determining both whether the arrangement is exempt from 409A as a “short-term deferral” and whether, if it is not exempt, it satisfies 409A’s detailed timing-of-payment rules. Under the proposed rules, a transfer of unvested property ( e. g. , restricted stock) is not a “payment” unless the service provider makes a so-called “83(b) election” to include the value in current income.
Payments upon Death.
Existing 409A rules permit payment, including acceleration of payment, in the event of death, but in practice administration of the rules can present timing difficulties because the employer may not know that death has occurred until long after the 409A payment deadline. The proposed rules address this problem by allowing a payment at death to be paid at any time designated by the payor or payee up to and including December 31 of the calendar year following the calendar year in which death occurs. Employers may amend plans to provide for this new flexibility (or administer unamended plans consistent with the new rule) without having to comply with the rules under 409A governing changes to the timing of payments.
Separately, the proposed rules would extend the payment-at-death rules to payments upon the death of a beneficiary and would similarly permit payments to a beneficiary to be made in connection with the beneficiary’s disability or an unforeseeable emergency.
Stock Rights.
Forfeited stock rights. Current 409A rules contain an exemption for stock options and stock appreciation rights (stock rights) that satisfy specified requirements, among them a requirement that the exercise price not be less than the grant-date fair market value of the underlying stock and a corollary requirement that, with limited exceptions, the underlying stock not be subject to a mandatory repurchase obligation based on a measure other than fair market value. Some practitioners worried that the prohibition against mandatory repurchases other than at fair market value might bar forfeitures and claw-backs – por exemplo. , for a violation of a noncompete. The proposed rules alleviate this concern for situations where the triggering event is a for-cause termination or a condition within the service provider’s control such as the breach of certain restrictive covenants, if less than fair market value is paid.
Granting stock rights to prospective employees. Currently, the provision described above that exempts stock rights from the reach of 409A applies only to a stock right granted to someone providing direct services to the issuer or a subsidiary on the date of grant . The proposed rules would exempt grants to someone not yet at work if the grantee is reasonably expected to start work within 12 months and actually does so. In practice this change may have only a limited impact, because the securities laws limit a company’s ability to offer equity to prospective employees, and the “incentive stock option” (ISO) tax rules, where relevant, separately require that a grantee be employed on the date of grant.
Transaction-based compensation. The parties to acquisition transactions often want to re-set payment terms for the target’s incentive pay arrangements, in particular those tied to stock value. One reason is to align the treatment of awards based on stock or stock value (so-called “transaction-based compensation”) with the treatment of actual shareholders in the transaction. For transaction-based compensation subject to 409A, the “re-set” may not fit neatly within the limitations 409A imposes generally on changes in payout terms for deferred amounts. Existing 409A regulations address this problem for change in ownership transactions by treating revised payout terms (for transaction-based compensation) as 409A-compliant to the extent they do not push payments out more than five years beyond the transaction, if they also mirror the payout terms for shareholders. It was not clear from the existing regulations whether this relief also covered otherwise exempt stock rights, which are subject to more punitive treatment in the case of impermissible extensions. The proposed rules make it clear that the relief applies in this case also. However, it does not provide the broader flexibility that a number of practitioners had hoped to see addressed explicitly in the regulations – for example, the flexibility to restructure stock rights as unvested cash-out promises or restricted stock units that yield payments, if at all, over the original vesting term of the award rather than on the same terms that apply to shareholders.
Proposed Income Inclusion Rules.
A separate portion of the release adjusts 409A proposed regulations issued in late 2008 (but not yet finalized) that prescribe how to measure the income required to be taken into account in the case of noncompliance with 409A. The new proposal does not revamp the 2008 proposed rules generally but makes several important changes or clarifications. The 2008 proposed rules provided that accelerated income inclusion could be avoided for an unvested arrangement out of compliance with 409A if the arrangement was brought into compliance before the beginning of the year in which vesting occurred, although the 2008 proposed rules also contained an anti-abuse provision intended to limit the scope of this relief. The new proposal gives examples of objectionable patterns and practices that will render the relief unavailable. It also makes it clear that parties cannot use the relief provision as the basis for changing payout terms that were not themselves the source of noncompliance. Finally, and perhaps most importantly, the new proposal requires taxpayers to follow existing correction rules (issued by the IRS outside of the regulations) if available.
Separation Pay Plans.
Current 409A rules contain an exemption for severance that does not exceed the lesser of two dollar amounts, one of which turns on the individual’s prior-year pay. The “prior year” rule makes the exemption unavailable for someone hired and terminated in the same calendar year. The proposed rules address this case by permitting annualized current-year pay to be used if the terminated individual had no prior-year pay from the employer.
Short-Term Deferrals.
The proposed rules provide that payment under an otherwise qualifying arrangement can continue to qualify as an exempt short-term deferral even if made after the applicable 2½ month period if the employer reasonably anticipated that making the payment on its original schedule would have violated federal securities laws or other applicable law.
Plan Terminations.
The proposed rules further clarify that, with respect to the plan termination rules that require plans of the same type to be terminated, an employer must terminate and liquidate all plans of the same 409A category that the employer sponsors, and not only those plans in which an affected service provider actually participates. They also clarify that in the case of a plan termination that currently requires that a new plan not be adopted for three years following plan termination, the employer cannot adopt a new plan that would be aggregated with the old, regardless of which service providers participate in the new plan. The proposed rules also fixed an erroneous citation to a provision of the Bankruptcy Code.
Other Provisions.
The proposed rules also provide, in some cases by way of clarification, that:
The rules under 409A apply separately and in addition to those under Section 457A and Section 457(f), with respect to plans subject to those sections. When a separation from service occurs depends on the level of continuing services, even in the case of an employee who transitions to independent contractor status or vice versa . (The existing regulations were susceptible of being read to mean that an employee who becomes an independent contractor does not have a separation from service until he or she is neither an employee nor an independent contractor.) A plan under which a service provider has a right to payment of reasonable attorneys’ fees and other expenses incurred to enforce a bona fide legal claim against an employer with respect to his or her service relationship does not provide for a deferral of compensation. A stock purchase treated as a deemed asset sale under Section 338 is not treated as an asset sale for purposes of determining when a service provider has a separation from service. Recurring part-year compensation (relevant, for example, to teachers) that meets certain requirements will not provide for a deferral of compensation. A plan can provide for an offset to the extent reasonably necessary to comply with federal laws regarding debt collection with respect to federal claims. Nonqualified deferred compensation may be accelerated without regard to the source of the compensation (U. S. or non-U. S.) if reasonably necessary to comply with a bona fide foreign ethics or conflicts of interest law. For purposes of the provisions dealing with stock rights, a service provider can be an entity as well as an individual.
Effective Date.
The proposed rules would apply only when finalized, but taxpayers may rely on them before that date.
For more information about these proposed rules, please contact any member of Ropes & Gray’s executive compensation & employee benefits practice group.
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